19 de Agosto, 2020.

El Organismo apeló al “interés superior del niño” dado que su hija se encuentra en una delicada situación de salud.

En función de la grave situación que enfrenta el grupo familiar del Sr. F.Y., la Procuración Penitenciaria de la Nación acompañó la solicitud de arresto domiciliario promovida por su defensa técnica. El pedido fue rechazado en primera instancia lo que motivó que la defensa presentara un recurso de casación ante la Cámara Nacional de Casación Penal, en el marco del cual la PPN efectuó una nueva presentación.

El motivo de la solicitud se fundó en el interés superior del niño, en virtud del delicado estado de salud en el que se encuentra una de sus hijas. El Sr. F.Y. posee 5 hijos que van desde los 9 años a los 4 meses de vida; su niña de 5 años padece una enfermedad crónica que requiere una atención médica especializada y un tratamiento médico permanente, motivo por el cual requiere de internaciones intermitentes para tratar su salud. Por esta enfermedad, la niña posee un certificado de discapacidad.

En la actualidad la madre de las/os niñas/os se encuentra sola y es la única responsable del cuidado del grupo familiar, sin apoyo de otros referentes adultos, por lo que le resulta sumamente difícil poder cumplir con el tratamiento médico que la niña requiere (incluyendo las internaciones)  sin desatender a los otros cuatro niños. Previo a la detención del Sr. F.Y., las tareas de cuidado eran compartidas entre ambos progenitores, especialmente los cuidados médicos que la situación crítica de salud de la niña requiere, conformando ambos el sostén afectivo y emocional más importante para los cinco niño/as. Es de importancia resaltar que los profesionales médicos tratantes de la niña consideran a la presencia del padre como un elemento esencial en el cuidado de la salud.

La salud de la niña este último tiempo se ha visto deteriorada por lo que debió ser internada desde el pasado 23 de julio hasta la actualidad, lo que trajo en consecuencia que lo/as otro/as cuatro niño/as queden al cuidado de diferentes adultos, desconocidos para ellos. Vale mencionar que la familia extensa de ambos vive en la provincia de Buenos Aires, imposibilitados de colaborar en los cuidados.

Desde la PPN se advierte con preocupación esta situación en tanto la niña de cinco años se encuentra en una especial situación de vulnerabilidad que coloca en riesgo su vida; del mismo modo que ello afecta indefectiblemente al resto de lo/as niño/as que conforman el núcleo familiar.

En este sentido, es deber del Estado tomar las medidas pertinentes para impedir que esta situación se continúe agravando. Es por ello que, toda tensión entre el derecho de un niño y el interés del Estado en que se cumpla una pena en un establecimiento carcelario, debe ser resuelta privilegiando siempre los derechos de los niños.

En razón de un inobjetable criterio humanitario, la solicitud de la prisión domiciliaria procura disminuir los efectos que la privación de libertad genera en el núcleo familiar y sobre todo en la vida y en la salud de sus hijo/as.

En caso de concederse el arresto domiciliario, aseguraría indudablemente la continuidad del tratamiento médico tal y como lo indican los profesionales; además de favorecer el fortalecimiento y reconstrucción del vínculo paternofilial, y la contención del resto de lo/as niño/as, quienes también se ven afectados en este contexto.

En este sentido, si bien el presupuesto normativo contemplado en el artículo 10 de nuestro CP y en el artículo 32 de la ley 24.660 hace referencia a la posibilidad de la “madre” de un niño menor de 5 años o de una persona con discapacidad, acceder a la prisión domiciliaria; entendemos que tal supuesto puede ser ampliado a los casos de “padres” con hijos cuando así lo amerite la situación familiar para el cuidado de los hijos a cargo y en función del interés superior del niño.

Entendemos, tal como ha sido sostenido por la jurisprudencia que “La normativa bajo estudio ( esto es, inciso f de los arts. 10 CP y 32 de la ley 24.660) se enmarcaban, al momento de su legislación, en una situación cultural y jurídica que colocaba el cuidado de los menores en cabeza de la mujer sin que esa circunstancia resultara objetable en ese contexto social en el que fueron sancionadas. Sin embargo hoy, no sólo a partir de los compromisos asumidos en los Tratados incorporados a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22, sino más recientemente, por las normas plasmadas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ya no se puede sostener que el cuidado de los menores sea privativo de las mujeres. Es, pues, inverso, el razonamiento que debe hacerse cuando se ha invocado el "interés superior" de un niño (o varios, en este caso) para la concesión de un arresto domiciliario. No debe analizarse si se dan, objetivamente, los presupuestos previstos en el inc f) del artículo 10 CP y 32 de la ley 24660, sino si se están viendo garantizados los derechos y obligaciones que emanan de esa Convención para el desarrollo integral de ese sujeto de derechos, y luego analizar si los supuestos legales previstos por el legislador canalizan adecuadamente esas necesidades o aquellas que se hubieren evaluado en el caso concreto al dilucidar cuál es el interés superior del niño en la especie. Puesto que, si se advierte que no se están canalizando esas necesidades, se impone una interpretación de aquellas normas que rigen el proceso que, aún por fuera de los supuestos previstos, permita garantizar el normal u óptimo desarrollo de un niño.

Es por todo ello que en opinión de la PPN el presente caso encuadra en una de las situaciones en las que resultaría prioritaria una mirada con enfoque en el interés superior de los niños, a fin de que las tareas de cuidados, tan delicados como los requeridos, puedan desarrollarse de manera conjunta. Y este enfoque debe, necesariamente, incluir la perspectiva de género puesto que  es importante señalar que las mujeres no se deben contemplar únicamente en su experiencia reproductiva, multiplicando el estereotipo de mujer como madre y cuidadora.[1] Incluir esta concepción implica poner en valor la importancia de la presencia de ambos cuidadores en el hogar, sobre todo en este caso en particular, para asegurar la necesaria atención médica de la hija y el cuidado de sus otras/os 4 hijas/os menores de 9 años.

[1] Wouter Vandenhole, Ellen Desmet, Didier Reynaert y Sara Lembrechts, The Convention on the Rights of the Child. Reflections from a historical, social policy and educational perspective (2015), Nueva York y Londres: Routledge Taylor & Francis Group.